Empresas que ajuizaram ação até novembro de 2023
não pagarão o imposto retroativamente
Dia 21, o Supremo Tribunal Federal (STF) confirmou que o diferencial de alíquotas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (Difal-ICMS) é devido a partir de abril de 2022. No entanto, empresas que não recolheram o Difal em 2022, mas ajuizaram ação até 29 de novembro de 2023, ficam dispensadas do pagamento do imposto.
A decisão foi tomada no julgamento virtual do Recurso Extraordinário (RE) 1426271, que tem repercussão geral e, portanto, deve ser seguido por todo o Judiciário em casos semelhantes.
Cobrado desde 2015, o Difal incide sobre as vendas destinadas a consumidor final localizado em um estado diferente daquele onde está o vendedor. O mecanismo foi criado pela Emenda Constitucional 87/15 e regulamentado por normas estaduais. Porém, em fevereiro de 2021, o STF entendeu que o Difal deveria ser disciplinado por por lei complementar (LC) e deu prazo até o fim do ano para a manutenção da cobrança sem a LC.
Em atendimento à Corte, foi publicada a LC nº 190/22, mas somente em 5 de janeiro de 2022, o que originou nova disputa judicial. Os contribuintes defendiam a necessidade de ser observada a anterioridade nonagesimal e anual (que impede a cobrança de um tributo antes de decorridos 90 dias e no mesmo ano da publicação da lei que o criou ou aumentou). Os estados, por seu lado, alegavam que, pelo fato de o tributo já existir antes e não ter sido aumentado, apenas a anterioridade nonagesimal deveria valer. Dessa vez, o STF deu razão para os estados.
Esse entendimento motivou o RE julgado agora, no qual os ministros reafirmaram que o Difal pode ser cobrado desde abril de 2022, mas modularam a sentença anterior para não prejudicar empresas que, com ação ajuizada a respeito, haviam se programado para pagar o diferencial somente em 2023.
A tese firmada foi: “I – É Constitucional o art. 3º da Lei Complementar 190/2022, o qual estabelece vacatio legis no prazo correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, ‘c’, da Constituição Federal. II – As leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, com o propósito de instituir a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS – Difal nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 190/2022. III – Contribuintes que ajuizaram ação judicial (modulação dos efeitos) – Exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do Difal em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023), e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício”.